Envolée des prix et pénuries des matières premières : Comment continuer à exécuter un marché public ?

 

La circulaire du 27 mars 2022 n°6338/SG publiée le 30 mars 2022 vient sensibiliser les collectivités locales et les établissements publics sur les différents dispositifs juridiques existants pour faire face aux difficultés actuelles d’exécution des marchés publics et des concessions, liées à la hausse des coûts des matières premières et aux pénuries.
Le gouvernement ne crée aucune mesure nouvelle mais se contente d’inciter à plus de souplesse dans l’application de certaines règles contractuelles et de rappeler les aménagements contractuels d’ores et déjà consacrés par le Code de la commande publique ou la jurisprudence comme la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision dont la mise en œuvre est extrêmement rare et donc peu connue.
Cette dernière circulaire vient compléter la circulaire n°6293/SG en date du 16 juillet 2021 qui invitait les acheteurs publics à aménager les conditions d’exécution des marchés pour aider les entreprises en difficulté face à la hausse des prix et aux difficultés d’approvisionnement.
 

Quelles sont les leviers juridiques applicables ?

 
Bien qu’en principe les contrats conclus sous l’empire du Code de la commande publique ne sont pas susceptibles d’être modifiés en cours d’exécution pour respecter le principe de transparence et la phase de mise en concurrence préalable, plusieurs dérogations sont admises de longue date.
C’est le cas notamment des avenants permettant d’ajuster certains aléas techniques en cours d’exécution ou encore des formules de révision permettant de tenir compte des fluctuations du cours des matériaux…
La circulaire vient nous rappeler ces mesures tout en élargissant leur champ d’application afin de tenir compte du contexte économique actuel :

• La modification des contrats en cours (pour substituer par exemple un matériau à un autre par voie d’avenant) ;
• L’absence d’application des mesures coercitives(gel des pénalités de retard, absence de résiliation aux frais et risques…) ;
• La nécessité de prévoir des clauses de révision des prix efficientes dans tous les contrats ;
• L’application de la théorie de l’imprévision: permettant d’allouer une indemnité visant à compenser partiellement les charges supplémentaires qui incombent au cocontractant et qui dépassent le simple aléa économique.

 
Si la circulaire évoque des solutions face aux difficultés d’exécution, elle n’aiguille pas pour autant ses destinataires sur les modalités de mise en œuvre de ces leviers qui sont parfois complexes et peu connus des cocontractants.
 

Quel dispositif est le plus adapté à votre situation ?

Vous faites face à une difficulté d’approvisionnement ?

• Le matériau en pénurie est-il substituable ?
  • Oui : je sollicite la modification du contrat par voie d’avenant
  • Non : le chantier prend du retard du fait d’un défaut d’approvisionnement :
    • Temporairement : je sollicite la suspension des pénalités de retard
    • La difficulté perdure : je sollicite la modification du contrat (durée, étendue des prestations …)

 

• Face au coût des matières premières, l’exécution du contrat est devenue trop onéreuse ?

  • Mise en œuvre de la clause de révision
  • Absence de clause de révision ou inefficacité :
    • demande d’ajustement des modalités d’exécution du contrat dans le respect des principes de la commande publique
    • bouleversement de l’économie du contrat : demander une indemnité d’imprévision

Nb : pour pouvoir bénéficier d’une indemnité au titre de l’imprévision, le titulaire du contrat ne doit pas avoir cessé de l’exécuter.

Vous rencontrez des difficultés d’exécution : quand et comment activer ces leviers ?

 
Vous êtes une entreprise titulaire d’un contrat ? Rapprochez-vous sans tarder de l’administration cocontractante aux fins d’engager des négociations et trouver une solution juridique satisfaisante et qui vous permettrait de continuer à exécuter le contrat sans que cette exécution devienne pour vous trop onéreuse.
Vous êtes une entreprise sous-traitante ? Deux solutions :

• Vous pouvez vous rapprocher de l’entreprise titulaire du contrat pour engager des négociations et faire part de vos difficultés d’exécution ;

La circulaire rappelle que, pour les contrats de droit privé, l’article 1195 du Code civil prévoit pour les contrats conclus à compter du 1^er octobre 2016 une obligation de principe qui – à l’instar de la théorie de l’imprévision – consiste à tirer les conséquences du bouleversement de l’équilibre économique du contrat soit par une renégociation du contrat, soit par une modification ou une résiliation judiciaire.

• Vous êtes bénéficiaire d’un paiement direct : vous pouvez être indemnisé directement par l’autorité publique pour les dépenses résultant des sujétions imprévues qui ont bouleversé l’économie générale du contrat (en vertu de la jurisprudence du Conseil d’Etat du 1^er juillet 2015, n°383613).

 

Que faire si l’autorité publique cocontractante refuse la modification du contrat ou la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision ?

 
Vous avez engagé des négociations avec l’autorité publique cocontractante et cette dernière refuse de vous allouer une indemnité au titre de l’imprévision ou refuse de modifier le contrat par voie d’avenant ? Différentes actions sont envisageables. Pour toute question ou difficulté, n’hésitez pas à contacter le cabinet. Nous vous conseillons et vous assistons dans vos démarches.

La théorie de l’imprévision : comment ça marche ?  

 
L’imprévision est une théorie née de l’arrêt du Conseil d’Etat du 30 mars 1916 Compagnie générale du gaz de Bordeaux. Elle oblige l’administration à indemniser son cocontractant lorsque survient un évènement imprévisible, extérieur aux parties contractantes et qui bouleverse l’économie du contrat.
La circulaire reconnaît expressément que la hausse exceptionnelle du prix du gaz et du pétrole constatée depuis le 1^er trimestre 2021 et qui est accentuée par la crise en Ukraine est sans conteste imprévisible et extérieure aux parties, tout comme l’est la flambée actuelle des prix de certaines matières premières.
Dès lors, il reste, pour les cocontractants, à démontrer que cet évènement est de nature à bouleverser l’équilibre financier du contrat. Cela n’est pas toujours évident et la circulaire rappelle que cette condition doit être appréciée et analysée au cas par cas et en tenant compte notamment des spécificités du secteur.
Sur un plan jurisprudentiel, le juge administratif a tendance à considérer que l’équilibre financier du contrat est bouleversé lorsque ces charges supplémentaires ont atteint environ 1/15^e du montant initial HT du marché ou de la tranche.
Des justificatifs sont donc nécessaires pour prouver les difficultés économiques auxquelles l’entreprise serait confrontée si son contrat était strictement exécuté. Le cabinet de Maître COIRIER peut vous assister pour procéder à l’analyse du contrat au regard de la hausse des prix et vous assister dans les démarches à engager auprès de l’acheteur public. N’hésitez pas à contacter le cabinet qui vous conseillera sur la stratégie la plus appropriée.
 
Emma JACQ NICOLAS – élève avocate
Pauline COIRIER, Avocat